O ISS é um imposto devido pela prestação de determinado serviço e, por regra, é devido no Município onde está estabelecida a empresa prestadora dos serviços.

Em algumas situações, a Lei Complementar 116/2003 prevê que o imposto será devido ao Município do local onde o serviço será realizado, como é o caso dos serviços de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, bem como dos serviços de acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia.

Ocorre que alguns serviços de engenharia apresentam nuances diversas em termos de definição da natureza e do local efetivo da prestação dos serviços. São exemplos: os serviços de engenharia consultiva decorrentes de contratos públicos em que as empresas de engenharia são contratadas para prestarem serviços de consultoria voltados à supervisão de obras e de apoio técnico à fiscalização de determinadas obras públicas, como obras rodoviárias.

Muitas vezes a execução dos serviços de apoio e elaboração de projetos e apoio aos serviços na fiscalização de obras ocorre no próprio escritório da sede da empresa e não no local das obras.

No entanto, outros serviços de fiscalização são executados em Município diverso do estabelecimento da empresa, o que gera a dúvida a respeito de qual Município seria o real titular do direito de receber o ISS.

Contribuindo para a confusão, alguns editais ou decisões de órgãos públicos contratantes dos serviços exigem da empresa prestadora do serviço de engenharia consultiva que ela efetue o pagamento do ISS no local da sede do órgão público ou no local das obras, e não no local da sede da empresa como prevê a regra geral. Essa exigência ocorre pelo temor do órgão público de que ele possa vir a ser cobrado pelo imposto, em razão de ser o tomador do serviço e em alguns casos o responsável legal pelo pagamento.

O recolhimento incorreto do imposto a um Município que não deveria receber o valor, seja por exigência do tomador ou por erro da empresa, significará, ainda que o pagamento tenha ocorrido de boa-fé, que houve um pagamento incorreto e a empresa poderá ser cobrada novamente pelo Município que deixou de receber o valor do ISS que era a ele devido, causando prejuízo à empresa com o pagamento do ISS em duplicidade.

Com isso, surge o impasse: a prestadora do serviço de engenharia consultiva não pode assumir o risco de pagar o valor no local das obras, pois o imposto, nos casos de serviços gerais de consultoria, deve ser recolhido no endereço da empresa; o tomador do serviço discorda disso e pretende reter o imposto ao Município que no seu entendimento é o beneficiário, temendo ser responsabilizado por não recolher o valor no local da sua sede; e, ainda, existe o Município do local das obras, que pretende receber o ISS por lá estar sendo realizada a obra supervisionada e que conta com uma fiscalização apoiada pela empresa prestadora do serviço.

Também não é incomum ocorrer que o tomador do serviço, ao discordar da empresa em relação ao Município correto para receber o imposto, passe a reter integralmente os pagamentos, exigindo que as notas fiscais da empresa sejam emitidas para o Município que o órgão entende ser o beneficiário do imposto. Essa negativa de pagamento do serviço prestado em razão de uma exigência administrativa é ilegal e prejudica, inclusive, a continuidade da execução dos serviços contratados.

Nesses casos, para resolver o impasse e reduzir o risco de pagamento em duplicidade e de suspensão de pagamento dos serviços prestados, apresenta-se a possibilidade de mover uma ação de consignação tributária, cujo objetivo é depositar em juízo o valor devido a título de ISS e convocar todos os Municípios possivelmente titulares do imposto para que possam apresentar suas razões sobre a titularidade do crédito tributário e, ao final, ser proferida decisão judicial declarando qual Município será o legítimo titular para receber o imposto.

Para que a empresa não seja prejudicada em suas certidões de débito, não seja autuada por infração tributária nem sofra a retenção dos pagamentos a ela devidos, a empresa realizará o pagamento do imposto através de depósito no processo judicial. Assim, não haverá risco de prejuízo aos Municípios, que, então, ficarão impedidos de cobrar os valores ou inscrever a empresa em dívida ativa. Da mesma forma, não haverá risco de cobrança ao tomador do serviço pelo pagamento do imposto e os valores devidos pela prestação do serviço serão pagos regularmente sem qualquer retenção ou suspensão.

Como consequência do julgamento da ação de consignação, a empresa será liberada do impasse tributário criado entre os Municípios que se consideram legitimados a receber o ISS, e os valores depositados judicialmente serão entregues ao Município que for declarado o vencedor do impasse. Além disso, haverá quitação plena em favor da empresa prestadora do serviço, de modo que não poderá mais ser cobrada por outros Municípios pelo imposto já quitado.

Cada situação deve ser analisa de acordo com o caso concreto e as características do serviço efetivamente prestado, levando em consideração, entre outros fatores, a existência de dúvida no caso, a previsão legal que suporte as teses e o perigo de duplicidade de cobrança.