Pagamento por química: o atalho que pode custar caro

Executar serviços sem contrato ou aditivo prévio pode levar empresas e gestores a responder por danos ao erário, multas e até crime.

Existe uma expressão que preocupa quem atua em contratos públicos: o chamado “pagamento por química”. Como em uma reação que mistura substâncias diferentes para produzir um composto novo, gestores e contratados às vezes “misturam” serviços previstos em contrato com serviços efetivamente executados, faturando uns por outros, sem cobertura contratual legalmente válida.

O Tribunal de Contas da União (TCU) trata o fato como irregularidade gravíssima.

Esse risco é frequentemente subestimado. Aceita-se executar serviços sem a devida formalização prévia do contrato ou do termo aditivo, confiando que depois se acerta.

Esse atalho é quase sempre bem-intencionado, mas costuma terminar em prejuízo, sanções e processos.

1. O que é, afinal, o “pagamento por química”

A prática consiste em realizar “pagamentos de serviços novos, sem cobertura contratual, fora do projeto originalmente licitado, utilizando-se para faturamento outros serviços, estes sim constantes da planilha de preços original, sem a respectiva execução destes últimos, para futura compensação” (TCU. Acórdão 1.606/2008-Plenário).

Em termos simples: a Administração paga por algo que não foi contratado, usando serviços que constam no contrato, mas que não foram executados.

O caixa fecha no papel, mas a realidade não.

O Acórdão 2.140/2021-Plenário esclarece que a prática pode implicar, simultaneamente, as seguintes infrações: (i) afastamento indevido da licitação; (ii) falsidade ideológica; (iii) fraude em licitação e (iv) pagamento indevido e ilegal de serviços não executados e não liquidados.

Não se trata, portanto, de mera irregularidade formal. O TCU classifica o pagamento por química como irregularidade gravíssima, capaz de gerar débito, multa, inidoneidade e inabilitação, além de repercussão criminal a ser apurada pelo Ministério Público.

2. As consequências do “pagamento por química”

A jurisprudência do TCU sobre o tema é robusta. Três precedentes ilustram bem o espectro de consequências da prática e demonstram como ela se manifesta no dia a dia das contratações públicas.

• Acórdão 4.935/2012 – 2ª Câmara: o TCU reconheceu a ocorrência do pagamento por química, ou seja, serviços previstos na planilha eram medidos e pagos sem terem sido executados, em compensação a outros serviços efetivamente prestados sem aditivo, ensejando a aplicação de multa de R$ 8.000,00 ao agente público.
• Acórdão 43/2015 – Plenário: em uma única obra de pequeno porte, mais de 60% das medições contemplavam serviços não previstos no contrato, incluídos diretamente nos boletins de medição por meio de uma “re-ratificação” feita pelo próprio fiscal, sem termo aditivo. O fiscal alegou que tal procedimento era “sistemática adotada” no órgão. O TCU rejeitou o argumento, afirmando que a formalização de termo aditivo é procedimento obrigatório em todas as alterações de objeto não previstas no contrato original, e aplicou multa pessoal ao fiscal. Portanto, a praxe administrativa não convalida a ilegalidade.
• Acórdão 2.140/2021 – Plenário: Empresas emitiam notas fiscais para serviços que não prestavam, a fim de viabilizar pagamento por reformas e aquisições sem amparo contratual, o que gerou, então, a condenação dos responsáveis solidariamente ao débito e aplicação de multas e outras sanções.

3. Por que isso atinge diretamente o particular

A jurisprudência é firme em reconhecer que, na execução de despesa pública, é ônus do contratado comprovar a regular aplicação dos recursos – ônus que se torna praticamente impossível de cumprir quando a execução ocorreu à margem do contrato.

Sob o regime da Lei nº 14.133/2021, esse risco é ainda mais nítido. O art. 95, § 2º, é categórico: é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, ressalvadas apenas pequenas compras ou serviços de pronto pagamento de valor não superior a R$10.000,00. Já o art. 132 condiciona expressamente a execução de qualquer prestação determinada no curso do contrato à prévia formalização do termo aditivo, admitindo a antecipação dos efeitos apenas em casos justificados e desde que a formalização ocorra no prazo máximo de um mês.

Em outras palavras: aceitar executar serviço novo, fora do escopo originalmente contratado, ou ultrapassar quantitativos, com base apenas em ordem verbal, e-mail, ofício ou anotação em boletim de medição é colocar-se em uma posição juridicamente frágil.

O contrato “de fato” simplesmente não existe perante o Direito Administrativo e, ainda que o particular possa ser indenizado pelo que de fato executou, isso demanda prova efetiva do serviço (o que é prejudicado quando se executa outro serviço para pagar o que realmente foi executado) e, ainda, sujeita o particular às sanções legais e a responder solidariamente com os agentes pelas multas e demais repercussões financeiras decorrentes da infração grave. Portanto, a conta pode não fechar.

4. As sanções que o particular pode sofrer

A Lei nº 14.133/2021 prevê, entre as infrações do art. 155, dar causa à inexecução parcial ou total do contrato, fraudar a execução do contrato e apresentar declaração ou documentação falsa – condutas que podem ser associadas à prática do pagamento por química. As sanções correspondentes (art. 156) escalonam-se da advertência à multa, passando pelo impedimento de licitar e contratar por até três anos e culminando na declaração de inidoneidade, que pode alcançar seis anos e tem eficácia nacional sobre toda a Administração Pública direta e indireta de qualquer ente federativo.

No plano civil, ainda que o contrato seja declarado nulo, o art. 149 da Lei nº 14.133/2021 só assegura indenização ao contratado pelo que tiver sido executado e por outros prejuízos regularmente comprovados quando a nulidade não lhe for imputável. Se o contratado contribuiu para a irregularidade – e quem aceita executar sem aditivo dificilmente sustentará posição de total alheamento – o reembolso, quando admitido, tende a se limitar ao custo básico do serviço, sem margem de lucro. Some-se a isso a possibilidade de ressarcimento ao erário, em valores integrais e atualizados, bem como a responsabilização por multas e outras sanções financeiras.

No plano penal, a Lei nº 14.133/2021 deslocou os crimes licitatórios para o Código Penal e ampliou as figuras típicas. O art. 337-L incrimina, entre outras condutas, o fornecimento de mercadoria ou a prestação de serviço em qualidade ou quantidade diversas das previstas no edital ou no contrato. Soma-se a tudo isso a possibilidade de incidência da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) sobre a pessoa jurídica, com multas que podem alcançar 20% do faturamento bruto. São crimes que, em tese, podem ser configurados pela prática grave do pagamento por química.

5. Como o particular deve agir diante da situação

Nenhum serviço novo, nenhum quantitativo a mais, nenhuma alteração de escopo deve ser executado sem o respectivo instrumento contratual prévio (ou sua formalização no prazo máximo de um mês), regularmente assinado e, quando for o caso, publicado.

Pressões, urgências, “acertos posteriores” ou alegações de que “sempre se fez assim” não eliminam a irregularidade nem a responsabilidade do contratado e do agente público.

Na prática, recomenda-se ao licitante adotar três condutas mínimas.

• Primeiro, condicionar formalmente, por escrito, a execução de qualquer serviço adicional, alteração quantitativa ou modificação de projeto à prévia celebração do termo aditivo, nos exatos termos do art. 132 da Lei nº 14.133/2021.
• Segundo, em situações de comprovada urgência, exigir que o órgão registre por escrito a justificativa para antecipação dos efeitos e respeite o prazo legal de até um mês para formalização do aditivo, guardando toda a documentação que comprove a boa-fé da empresa.
• Terceiro, recusar-se a emitir notas fiscais com descrição genérica, divorciada do que foi efetivamente entregue.

Quando o contratado já está envolvido em uma situação problemática, o ideal é buscar, com apoio jurídico especializado, a regularização da relação contratual, a documentação tempestiva da execução e sua realização dentro do interesse público, a interlocução formal com o órgão e, quando necessário, a apresentação espontânea de esclarecimentos aos órgãos de controle, de modo a preservar a boa-fé e mitigar consequências.

Conclusão

O “pagamento por química” combina informalidade administrativa, descontrole financeiro e, em alguns casos, fraude, sendo tratado pelo TCU como tal.

Para o licitante, ceder à tentação de executar primeiro e formalizar depois é arriscar débito milionário, multas pessoais e empresariais, impedimento de contratar, declaração de inidoneidade e responsabilização criminal.

A formalização prévia do contrato e de seus aditivos não é mero rito burocrático: é a única forma de assegurar que a relação com a Administração Pública se desenvolva dentro da legalidade e que o esforço de quem presta o serviço se converta, de fato, em pagamento devido e em segurança jurídica.

Nosso escritório atua preventivamente em contratações públicas, na defesa em processos administrativos e na elaboração de pareceres voltados à conformidade contratual. Em matéria de pagamento por química, a melhor defesa continua sendo, sempre, a prevenção.

SMP Advogados

Rafael Moura