A NLLC – Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal 14.133/2021) assegura que as empresas poderão se reunir em consórcio para participar de licitações envolvendo obras e serviços.
A formação de consórcios é comum especialmente em obras de grande vulto, pois as empresas podem somar esforços para participar da licitação e executar o contrato, somando suas capacidades econômicas e as quantidades dos seus atestados de qualificação técnica que são exigidas no edital.
A congregação de empresas em consórcios também ganha relevância na contratação de obras de engenharia sob o regime de contratação integrada, adotado nas licitações do RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei Federal 12.462/11) e mantido na NLLC.
A contratação integrada consiste na contratação de uma única empresa ou consórcio que ficará responsável pela elaboração dos projetos e pela execução das obras. Assim, é comum que, para atender exigências de qualificação, empresas de engenharia consultiva, com experiência em projetos, se reúnam em consórcio com construtoras com expertise na execução as obras.
Para se reunir em consórcio e participar da licitação, as empresas devem assinar um Termo de Compromisso de Constituição de Consórcio (“TCC”). O TCC deve estabelecer as responsabilidades e a participação de cada consorciada no preço do contrato e em relação às despesas do consórcio, além de conter as demais disposições legais e demais previsões essenciais à regulação do consórcio.
Apesar da liberdade das empresas para estabelecer no TCC suas responsabilidades, o art. 15, V da NLLC obriga que, perante a Administração Pública, elas sejam solidariamente responsáveis por todos os atos do consórcio, incluindo todas as etapas, projetos, prazos, obras e serviços.
Isso significa que se, por exemplo, qualquer das consorciadas deixar de executar sua parcela definida no consórcio ou a executar de maneira defeituosa, a responsabilidade perante a Administração não se restringirá à consorciada que falhou. A responsabilidade se estenderá igualmente para as demais consorciadas, que ficarão obrigadas a responder pelos efeitos do inadimplemento contratual.
Os efeitos de uma falha na execução de um contrato público são diversos e devem ser considerados.
Por exemplo, se uma das consorciadas abandonar as obras, as demais devem executá-las, mas assumir essa execução pode ser inviável para elas, seja por falta de qualificação ou de recursos, como também pela não preparação para executar a parcela abandonada. Isso exige, portanto, que medidas mitigadoras sejam adotadas, inclusive para substituir a empresa que tenha abandonado o consórcio.
Se não for concluído o contrato pelas demais empresas ou se elas não obtiverem sucesso na substituição urgente da consorciada faltosa por outra empresa capaz de assumir e concluir o contrato, todas as empresas do consórcio poderão sofrer penalidades solidariamente, como a aplicação de multas que podem alcançar até 30% do valor do contrato, além de responder pelos prejuízos, como pagar valores para refazer as obras ou restituir valores pagos por obras abandonadas.
Se esse o prejuízo não for liquidado e a multa não for assumida voluntariamente pela empresa que levou à sua aplicação ou não existir consenso entre as empresas para que o pagamento ocorra proporcionalmente às participações no consórcio, para a Administração Pública “é possível exigir de apenas uma das sociedades consorciadas o pagamento da totalidade de multa” [1].
Uma situação inesperada como essa pode comprometer a saúde de uma consorciada, especialmente de pequeno e médio porte. Imagine-se um contrato de R$250 milhões, ao qual se aplica multa de 20% (R$50 milhões). Se uma consorciada possuir, por exemplo, apenas 5% de participação no contrato e já tiver executado sua parcela, isso significa que ela teria uma expectativa de receber R$12,5 milhões do preço, mas ficaria obrigada por um prejuízo quatro vezes superior ao que recebeu.
Portanto, recomenda-se esses riscos sejam avaliados na formação dos consórcios e que as empresas busquem prever soluções para situações indesejadas, mitigando e recuperando prejuízos.
Se por um lado a solidariedade não pode ser afastada perante o órgão contratante, as consorciadas, no TCC e demais compromissos, podem estabelecer mecanismos e condições para mitigar seus efeitos, formalizando condições para lidar de forma eficiente com as situações indesejadas.
Essas soluções são também relevantes para os casos em que uma determinada consorciada se torne incapaz de executar sua parcela no contrato, seja por insolvência ou por outra situação que lhe acometa. Para que tal empresa possa ser substituída no consórcio, é recomendável, inclusive para auxiliar na obtenção da anuência do órgão contratante (que é indispensável), que o contrato fixe as situações e critérios para se reconhecer o abandono, solicitar a substituição e, inclusive, suprir omissões.
Entre as medidas que recomendamos observar na formalização dos consórcios, destacamos:
- prever as consequências para as hipóteses de inadimplemento, tal como o não pagamento de multas e cominações impostas ao consórcio, bem como a não execução do escopo contratual estabelecido entre as empresas nos documentos do consórcio, fixando prazos para cumprimento e as penalidades aplicáveis à consorciada inadimplente com seus deveres;
- estabelecer com clareza a participação e as responsabilidades das consorciadas, permitindo identificar o escopo do serviço e os deveres de cada empresa; isso permite estabelecer as responsabilidades e o de dever de reparação, assim como permite aferir eventual abandono ou incapacidade que recomende substituir a consorciada, com aval do órgão;
- fixar hipóteses que autorizem reconhecer a eventual situação de desídia de uma consorciada, prevendo formas eficientes para se exigir o cumprimento da obrigação e estabelecendo prazos no contrato; se a desídia não for solucionada no prazo contratual, estabelecer as hipóteses, mecanismos e formas para se documentar o fato, reconhecer o abandono contratual e solicitar a substituição da consorciada e a possibilidade de suprir eventual omissão na assinatura de documentos e faturamentos;
- estabelecer garantias contratuais para equalizar os riscos assumidos;
- fixar obrigações com clareza, certeza e liquidez, de modo a torná-las sujeitas a medidas executivas que reduzam o prazo para a obtenção da tutela jurisdicional da obrigação; e
- prever, quando adequados às características do negócio, métodos alternativos de solução de conflitos, como a mediação (Lei 13.140/15) e arbitragem (Lei 9.307/96).
A formalização das condições contratuais e a avaliação da pertinência delas em cada contrato deve ser realizada caso a caso, de acordo com a realidade de cada consórcio e das suas consorciadas, assim como a avaliação dos contratos públicos que as empresas buscam alcançar e suas repercussões.
Rafael Moura, sócio de SMP Advogado
[1] Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. ed. 2021, São Paulo: Revista dos Tribunais, art. 15.
