Há casos em que a empresa perde sua capacidade produtiva e não é mais capaz de honrar regularmente suas obrigações. Isso pode ocorrer por diversas razões, como oscilações severas de mercado, crises econômicas, mudanças de hábito de consumo, evolução tecnológica capaz de tornar obsoleto determinados produtos e serviços, desajustes na tomada de decisões comerciais e de investimentos, e outras hipóteses atreladas ao risco natural que envolve toda atividade empresarial.
Quando a crise da empresa é reversível, ela pode recorrer à recuperação judicial, regulada no Brasil pela Lei 11.101/05. A recuperação oferece mecanismos legais voltados à reestruturação empresarial, repactuação de obrigações e manutenção da unidade produtiva com o apoio dos credores. Por meio da recuperação judicial, a empresa pode, entre outros mecanismos, obter a suspensão temporária das execuções contra ela e, durante esse período, reunir todos os seus credores e submeter eles um plano de pagamento e de reorganização, almejando repactuar seus compromissos com o apoio da maioria dos credores.
A recuperação judicial não está disponível apenas para empresas que exercem atividades junto à iniciativa privada, mas também para aquelas cuja atividade é voltada à execução de contratos administrativos, obtidos por meio de processos licitatórios (licitação, concorrência, pregão, RDC).
Não há impedimento à participação de empresas em recuperação em licitações promovidas pelo Poder Público. Pelo contrário, quando a empresa preenche os requisitos e alcança o processamento da sua recuperação judicial, o Poder Judiciário tem assegurado que não sejam criados obstáculos à livre participação dessas empresas nos processos licitatórios. O objetivo é preservar a empresa e estimular a atividade econômica, permitindo, assim, a manutenção de empregos e o pagamento dos credores.
Nesse sentido, tem sido comum decisões judiciais pela ilegalidade de disposições inseridas em editais com o propósito de restringir a participação de empresas em recuperação judicial nas licitações públicas. Como exemplo desses entraves irregulares, podemos citar a exigência de certidões negativas de recuperação, comprovação da viabilidade econômica para a recuperação e prévia aprovação do plano de recuperação judicial. Essas exigências inviabilizam a recuperação, o que tem levado ao entendimento de que são ilegais.
Não é diferente com relação às exigências de certidões negativas de débitos para empresa em crise, como condição à sua participação no processo licitatório. Por se tratar de sociedade em recuperação judicial, é esperado que, em razão da crise que se pretende superar, pendências fiscais possam existir. Entretanto, uma vez admitida a recuperação, passa a empresa a merecer apoio e obter a relativização destas exigências, cabendo à sociedade empresária, contudo, comprovar à Administração Pública sua viabilidade econômica para executar o contrato público que espera assumir.
A proteção legal para a superação da crise econômico-financeira não significa negar a validade de normas nem criar situação excepcional à empresa em recuperação. As exigências contidas na Lei de Licitações continuam a vigorar, mas orientadas pelo princípio da preservação da atividade empresarial e dos empregos (art. 47 da Lei 11.101/05). Continua a valer a obrigação da empresa de comprovar sua capacidade técnica e operacional para habilitação nas licitações, assim como seu dever de demonstrar que tem saúde financeira para o cumprimento do contrato.
A recuperação judicial também não deve afetar os contratos públicos em vigor, incluindo as concessões públicas (aeroportos, rodovias, transporte público, energia e outras atividades do setor de petróleo e gás). A existência da recuperação não é razão bastante para o rompimento desses contratos objeto de concessões públicas, uma vez que a escolha pelo processo de reestruturação por si só não significa inviabilidade de cumprimento do contrato administrativo.
Além disso, como tem entendido o Poder Judiciário, é necessário prover à sociedade em crise o suporte necessário para que os contratos em execução sejam preferencialmente mantidos e preservados, especialmente quando essenciais à sobrevivência da sociedade e ao resultado positivo do processo de reestruturação, com o pagamento dos credores e manutenção dos empregos. Por isso, discussões sobre o rompimento ou caducidade de concessões públicas, assim como a cobrança de penalidades relacionadas a elas, devem ser analisadas com cautela, competindo ao juiz responsável pela Recuperação Judicial realizar essa análise e decidir sobre a questão, de modo a manter os contratos caso a empresa em recuperação demonstre estar em condições de continuar a executá-los normalmente.
É importante considerar que cada situação envolvendo empresas em crise e elegíveis à recuperação judicial merece uma avaliação individualizada e cuidadosa, que deve levar em consideração, entre outros fatores, a situação econômica vivenciada no momento, o estágio e o regime jurídico das obrigações contratadas e passíveis de reestruturação, a viabilidade da proposta de reestruturação e a posição jurídica da empresa diante das licitações e dos contratos administrativos mantidos por ela.
